所谓以借打电话为由“骗”手机，是指行为人以非法占有为目的，在取得被害人的信任后，以借打电话为由获取对方手机，而后通过偷偷溜走、公然逃跑等方式取得该手机实际控制权的一种作案方式。司法实践中，对于该作案方式的定性一直存在争议。一种观点认为，行为人是通过虚构事实使被害人产生错误认识，进而骗得其手机，该行为应当认定为诈骗。另一种观点则认为，欺骗行为只是为实施盗窃行为创造条件，行为人最终是通过秘密窃取的方式取得涉案手机的控制权，该行为应当认定为盗窃。

其实，行为人以借打电话为由向他人借手机，本身确实是一种欺骗行为，问题的关键是，被害人产生错误认识后将手机借给行为人使用，是否属于转移对手机的占有权？如果占有权没有转移，那么行为人又是通过什么手段取得涉案手机的占有权呢？

笔者认为，将此种行为一律认定为盗窃或者诈骗均不妥，应当根据不同情形作不同定性。

第一，被害人将手机暂时借给行为人使用，行为人在打电话的过程中趁被害人不备偷偷溜走。在这种情形下，虽然被害人基于行为人虚构的事实产生了错误认识，但是并未处分对该手机的占有权。依照常理，行为人借用他人手机打电话，往往是在被害人附近使用，此时被害人对该手机存在观念上的占有和意识上的控制，行为人只是基于被害人的意思表示暂时使用手机，手机的实际占有人仍然是被害人。行为人在使用过程中趁被害人不注意偷偷溜走，此行为应当视为秘密窃取。无论行为人与被害人之前是否认识，均不影响盗窃行为的成立。

第二，行为人从被害人处借得手机佯装打电话，且边“打电话”边走，在离开被害人一段距离后，明知被害人看着自己，趁其来不及阻拦携机而逃，该行为应为公然夺取，这种情形应当认定为抢夺行为。

第三，行为人以借打电话为由从被害人处借得手机，以各种借口不归还，并对被害人进行威胁和殴打，致使被害人不敢索要手机，行为人趁机携机而逃。在这种情形下，行为人最终是通过暴力、威胁方式迫使被害人不敢索要手机，进而取得对涉案手机的占有权，其行为应当认定为抢劫。

第四，行为人谎称手机没电，以需要借用手机出去接人为由，向被害人借用手机，为取得被害人的信任，行为人将事先准备好的iPhone6模型机冒充真手机质押在被害人处，得手后关机逃离。此时，被害人已失去对手机的控制，行为人具有了独立控制手机的机会，手机的占有权已由被害人转移至行为人。行为人通过虚构事实使被害人产生错误认识，进而处分对该手机的占有权。这种情形下，行为人的行为应当认定为诈骗。

（作者单位：重庆市江北区人民检察院）